- SMANIO diz em seu livro que não é possível furto qualificado privilegiado. (Direito Penal -Parte Especial. 8.ed. Atlas, p. 70)
- MOUGENOT BONFIM diz em sua Curso & Concurso (Direito Penal 2 - Parte Especial, 2. ed, p. 10 - alterei o texto original para inserir os links) :
Em sentido contrário, http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=202598&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2".
MOUGENOT cita ainda outros precedentes, parecendo inclinar-se pela impossibilidade de furto qualificado privilegiado.
- NUCCI, em sentido contrário ao dos autores acima, diz: "há polêmica quanto à possibilidade de aplicação do privilégio às figuras qualificadas previstas no § 4.º, prevalecendo o entendimento da impossibilidade. Assim, segundo a orientação por ora predominante, o privilégio seria útil somente às figuras do caput e do § 1.º, mas não ao tipo qualificado. Discordamos desse posicionamento. No caso do homicídio, o §1.º, que é considerado o homicídio privilegiado, aplica-se, conforme doutrina e jurisprudência majoritárias não somente ao caput, mas também ao § 2.º, que cuida das qualificadoras. Por que não fazer o mesmo com o furto? Inestindo razão para dar tratamento desigual a situações semelhantes, cremos ser possível a aplicação da causa de diminuição de pena às hipóteses qualificadas do § 4º". (CP Comentado, 4. ed. p. 522)
- A questão está sendo debatida no STF, prevalecendo por ora a tese da possibilidade de furto qualificado privilegiado. No Inf. 557 foram publicadas as notas seguintes:
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que concluíra pela incompatibilidade entre as hipóteses de furto qualificado e o privilégio de que trata o § 2º do art. 155 do CP. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, do CP, em virtude da subtração de um aparelho de som, mediante arrombamento de janela, à pena de 2 anos, a qual fora substituída por 2 penas restritivas de direito (CP, art. 44). A Defensoria Pública da União pleiteia o reconhecimento do furto privilegiado, tendo em vista a primariedade do paciente e o pequeno valor da coisa furtada (R$ 200,00). O Min. Carlos Britto, relator, deferiu o writ, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Aduziu que a jurisprudência do STF é assente no sentido da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e, ao mesmo tempo, subjetivamente privilegiado. Dessa forma, salientou que, tratando-se de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), seria possível o reconhecimento do privilégio, o qual é sempre de natureza subjetiva.
HC 98265/MS, rel. Min. Carlos Britto, 25.8.2009. (HC-98265)
Entendeu o relator que essa mesma regra deveria ser aplicada na presente situação, haja vista que a qualificadora do rompimento de obstáculo (natureza nitidamente objetiva) em nada se mostraria incompatível com o fato de ser o acusado primário e a coisa de pequeno valor. Reconheceu, assim, a possibilidade de incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP, cassando, no ponto, a sentença penal condenatória. Ademais, considerando a análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) realizada pelo juízo monocrático, a qual revelara a desnecessidade de uma maior reprovação, reduziu a pena em 1/3, para torná-la definitiva em 8 meses de reclusão, o que implicaria a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em caráter retroativo, tendo em conta a ausência de recurso da acusação, bem como a menoridade do paciente (menor de 21 anos na data do fato). Assim, o prazo prescricional de 1 ano já teria transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença penal condenatória. Em suma, concedeu a ordem para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP, inobstante a qualificadora, e assim julgar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição retroativa. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.
HC 98265/MS, rel. Min. Carlos Britto, 25.8.2009. (HC-98265)
A questão foi finalmente decidida pelo STF, que decidiu pela possibilidade do furto qualificado-privilegiado:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido do reconhecimento da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e ao mesmo tempo subjetivamente privilegiado. Noutro dizer, tratando-se de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto. Caso em que a qualificadora do rompimento de obstáculo (de natureza nitidamente objetiva - como são todas as qualificadoras do crime de furto) em nada se mostra incompatível com o fato de ser o acusado primário; e a coisa, de pequeno valor. Precedentes da Segunda Turma do STF. 3. Ordem concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP e julgar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição retroativa.
(HC 98265, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 24/03/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-02 PP-00407)
