21/06/2007 - 13:29
Defensor Público - Agente Político do Estado: A defesa criminal de pessoas não necessitadas
Alexandre Brandão Rodrigues é Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul
A Defensoria Pública por ser uma instituição relativamente nova, criada com o advento da Constituição Federal de 1988, tem ainda muitas questões a serem discutidas sobre a sua atribuição. Até porque, vemos diariamente que a população, os operadores do direito (juízes, promotores de justiça, advogados, etc.) e os próprios defensores públicos não tem uma noção definida sobre as atribuições da Defensoria Pública e, muito menos, da condição do Defensor Público de órgão do Estado.
Para avançarmos, a primeira questão que tem que ser enfrentada é a seguinte:
Para avançarmos, a primeira questão que tem que ser enfrentada é a seguinte:
- O Defensor Público é advogado?
- Qual a diferença entre o Defensor Público e o Advogado?
-Está o Defensor Público incluído na chamada “advocacia pública”?
É muito comum vermos o cidadão ir ao Escritório da DPE procurar “o advogado do Estado”, ou o juiz nomear como advogado dativo o defensor público. E, até mesmo, há no ordenamento jurídico pátrio o absurdo de uma Constituição Estadual, a da Estado de Santa Catarina, que prevê que quem exercerá a Defensoria Pública no Estado é a OAB, através de advogados dativos.[1] O que demonstra o total desconhecimento do que é a Defensoria Pública e das suas atribuições.
Neste contexto, há que ser verificado da possibilidade do Defensor Público atuar na defesa criminal de pessoas que dispõe de recursos financeiros, pelo simples fato de se recusarem a contratar um advogado.
1. DIFERENÇAS BÁSICAS ENTRE O DEFENSOR PÚBLICO E O ADVOGADO
Poderíamos de plano, sintetizar toda esta problemática com a seguinte afirmativa: o defensor público é um órgão do Estado, já o advogado, é um profissional liberal.
1.1 O defensor público como órgão do Estado
A previsão da condição do defensor público como órgão da Defensoria Pública e, conseqüentemente, como órgão do Estado está expressa na Lei Complementar nº 80 de 12 de janeiro de 1994:
“Art. 5º. A Defensoria Pública da União compreende:
(...)
III - órgãos de execução:
a) os Defensores Públicos da União nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios.”
“Art. 53. A Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios compreende:
(...)
III - Órgãos de execução: os Defensores Públicos do Distrito Federal e dos Territórios.”
“Art. 98. A Defensoria Pública dos Estados compreende:
(...)
III - Órgãos de execução:
a) os Defensores Públicos do Estado.”
Como órgão do Estado o defensor público é regido pelos princípios da Administração Pública e, por isto, limitado pelas leis que regulam o órgão, devendo atuar, restritamente, dentro das atribuições definidas pelo ordenamento jurídico. Bem como, deve observar os deveres, proibições e impedimentos que a lei estabelece e gozar dos direitos, das garantias e prerrogativas estabelecidas, também, pela lei que regula o órgão.
A atribuição básica da Defensoria Pública está prevista no art. 134 da CF, que é “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”
Um dos principais méritos da Constituição federal de 1988 é que ela reconheceu expressamente que vivemos em uma sociedade desigual e extremamente injusta, tanto é assim, que o constituinte entendeu ser necessário proteger a criança, o idoso, o índio, o consumidor, estabelecer princípios como a função social da propriedade e assim por diante. Além, é claro, de positivar os direitos e garantias individuais e os direitos sociais, entre eles que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. (art. 5º, LXXIV)
Esta garantia constitucional é conseqüência do reconhecimento que a sociedade brasileira é uma sociedade desigual, injusta. E que a falta de recurso financeiros não pode ser óbice para que as pessoas exerçam a sua cidadania e uma das formas de exercício da cidadania é o poder postular e defender, de forma plena, os seus direitos. Salienta-se ainda, que o reconhecimento pela Constituição que a sociedade brasileira é uma sociedade desigual foi tamanho que ficou cristalizado entre um dos objetivos da República a redução das desigualdades sociais.
Então, a assistência jurídica gratuita aos necessitados, como garantia constitucional, é uma das formas que o Estado elegeu de tentar concretizar o objetivo da República de reduzir as desigualdades sociais e assim, tentar construir uma sociedade livre, justa e solidária. E, só assim, poderia a nossa República bradar que é um Estado Democrático de Direito, pois está, ao menos tentando, garantir a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que são os seus fundamentos.
Diante destes fundamentos constitucionais (dignidade e cidadania), diante dos objetivos estabelecidos (construir uma sociedade livre, justa e solidária e reduzir as desigualdades sociais) e frente a garantia constitucional dos necessitados de ter assistência jurídica gratuita, surgiu a necessidade de criar um órgão para concretizar estes princípios e garantias, e tal órgão foi a Defensoria Pública. Assim, tendo a Defensoria Pública no desempenho das suas atribuições, a missão de concretizar os objetivos estabelecidos pela República Federativa do Brasil na Constituição Federal, advém uma importante conseqüência, de ser o defensor público também um agente político, porque as funções visam assegurar a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que são fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º da Constituição Federal, dando orientação jurídica e atuando na defesa dos necessitados. Tentando concretizar assim, de certa forma, os objetivos fundamentais de nossa República de construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como de reduzir as desigualdades sociais (art. 3º da CF).
Ressalta-se, que o Estado Democrático de Direito, não foi uma mera promessa constitucional, pois a Constituição o proclamou e fundou, criando para tal, órgãos como a Defensoria Pública para fins de concretizá-lo. Neste sentido, é importante reproduzir o magistério de José Afonso da Silva (DA SILVA, 2000, p. 123-124):
“A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo E aí se entremostra a extrema importância do art. 1º da Constituição de 1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de direito, não como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e fundando.
(...)
É um tipo de Estado que tende a realizar a síntese do processo contraditório do mundo contemporâneo, superando o Estado capitalista para configurar um Estado promotor de justiça social que o personalismo e monopolismo político das democracias populares sob o influxo do socialismo real não foram capazes de produzir.”
E é por isto, por estar a função do defensor público ligada diretamente aos fundamentos e objetivos de nossa República, é que aflora a sua condição de agente político, ou seja, agente responsável em concretizar as vontades superiores de nosso ordenamento jurídico, de garantir as bases de nosso Estado Democrático de Direito.
1.2 O advogado como profissional liberal
Já o advogado não é um órgão do Estado, é um profissional liberal contratado para postular e defender, administrativamente e judicialmente os interesses de seus clientes. É uma atividade privada, que também tem normas próprias e seus integrantes também têm obrigações, direitos e prerrogativas estabelecidas pelo Estatuto da OAB (Lei 8.906 de 4 de Julho de 1994).
A condição do advogado de ser profissional liberal, de não ser um órgão do Estado, não diminui a sua importância, pois estabelece a Constituição Federal que o “advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, no limites da lei”.
Não há como conceber um Estado Democrático sem que haja a garantia de uma advocacia livre e independente, como uma entidade de classe forte, para que possa garantir os direitos e prerrogativas de seus membros, como é o caso da Ordem dos Advogados do Brasil.
1.3 O defensor público e a advocacia pública
Estabelece a Lei 8906/94, no § 1º do art. 3º, que os integrantes da Defensoria Pública exercem advocacia e que estão submetidos ao Estatuto da Advocacia, vejamos:
Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Ora, tal previsão não só é ilegal como inconstitucional. Primeiro, que o Estatuto da OAB tem natureza de lei ordinária, já a lei que organiza a Defensoria Pública é uma lei complementar (LC nº 80/94). Assim, hierarquicamente superior aquela. E, como vimos, esta Lei Complementar nº 80 estabelece que o defensor público é um órgão do Estado. Assim, como pode um órgão do Estado se sujeitar a um regime próprio de uma entidade de classe? Deve sim, o Defensor Público se sujeitar ao regime próprio da leis que criaram e regulam o órgão.
Ademais, como vimos também, o defensor público é um agente político, responsável pela concretização dos fundamentos e objetivos de nossa República, o que torna inadmissível tal sujeição, de um agente político do Estado as regras específicas de uma entidade de classe.
Do contrário, poderia ser alegado que o defensor público exerce função que é privativa de advocacia, qual seja: “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” (art. 1º, I da Lei 8906/94). Mas, seguindo este raciocínio, o Ministério Público, através de seus órgãos executivos, os promotores de justiça, também postula aos órgãos do Poder Judiciário e dos juizados especiais. Ora, o que é a denúncia senão a exordial de uma ação penal pública, postula também o Ministério Público, judicialmente, na área cível, na defesa dos interesses dos consumidores, das populações indígenas, etc. Assim, porque o Ministério Público também não ficou também sujeito ao regime do Estatuto da OAB? Por óbvio, que tal sujeição não teria cabimento, pela condição do Ministério Público como órgão do Estado e da condição do promotor de justiça de agente político. Como, também, não tem cabimento a sujeição da Defensoria Pública.
Assim, por óbvio, para que o inciso I do art. 1º do Estatuto da OAB não padeça de vício de inconstitucionalidade, deve ser feito a seguinte interpretação: que é privativo da advocacia a postulação, privada, a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais. Pois não pode uma entidade de classe, que regula a advocacia privada, ou seja, a atividade de profissional liberais, pretender submeter as suas regras um órgão do Estado, que tem, como característica, de ser um agente político, como vimos. Ou seja, sujeitar as suas regras o próprio Estado.
Em conseqüência, o disposto no art. 3º, § 1º do Estatuto da OAB, no que tange à Defensoria Pública, é flagrantemente ilegal e inconstitucional.
Assim, temos uma premissa básica que o defensor público não é advogado, por ser ele um órgão do Estado, um agente político responsável em concretizar os objetivos estabelecidos pela Constituição Federal para a República Federativa do Brasil.
1.4 Questão de dogmática constitucional
Fazendo uma análise dogmática, positivista, kelsiana da Constituição Federal, desprovida de qualquer conteúdo valorativo, ainda assim, e com mais razões, chegaremos as conclusões que o § 1º do art. 3º do estatuto da Advocacia é inconstitucional em pretender sujeitar a advocacia pública e a Defensoria Pública sob as suas normas.
Verifica-se que dentro do Capítulo IV, “Das Funções Essenciais À Justiça”, estão previstas quatro funções/instituições diversas, vejamos:
- Qual a diferença entre o Defensor Público e o Advogado?
-Está o Defensor Público incluído na chamada “advocacia pública”?
É muito comum vermos o cidadão ir ao Escritório da DPE procurar “o advogado do Estado”, ou o juiz nomear como advogado dativo o defensor público. E, até mesmo, há no ordenamento jurídico pátrio o absurdo de uma Constituição Estadual, a da Estado de Santa Catarina, que prevê que quem exercerá a Defensoria Pública no Estado é a OAB, através de advogados dativos.[1] O que demonstra o total desconhecimento do que é a Defensoria Pública e das suas atribuições.
Neste contexto, há que ser verificado da possibilidade do Defensor Público atuar na defesa criminal de pessoas que dispõe de recursos financeiros, pelo simples fato de se recusarem a contratar um advogado.
1. DIFERENÇAS BÁSICAS ENTRE O DEFENSOR PÚBLICO E O ADVOGADO
Poderíamos de plano, sintetizar toda esta problemática com a seguinte afirmativa: o defensor público é um órgão do Estado, já o advogado, é um profissional liberal.
1.1 O defensor público como órgão do Estado
A previsão da condição do defensor público como órgão da Defensoria Pública e, conseqüentemente, como órgão do Estado está expressa na Lei Complementar nº 80 de 12 de janeiro de 1994:
“Art. 5º. A Defensoria Pública da União compreende:
(...)
III - órgãos de execução:
a) os Defensores Públicos da União nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios.”
“Art. 53. A Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios compreende:
(...)
III - Órgãos de execução: os Defensores Públicos do Distrito Federal e dos Territórios.”
“Art. 98. A Defensoria Pública dos Estados compreende:
(...)
III - Órgãos de execução:
a) os Defensores Públicos do Estado.”
Como órgão do Estado o defensor público é regido pelos princípios da Administração Pública e, por isto, limitado pelas leis que regulam o órgão, devendo atuar, restritamente, dentro das atribuições definidas pelo ordenamento jurídico. Bem como, deve observar os deveres, proibições e impedimentos que a lei estabelece e gozar dos direitos, das garantias e prerrogativas estabelecidas, também, pela lei que regula o órgão.
A atribuição básica da Defensoria Pública está prevista no art. 134 da CF, que é “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.”
Um dos principais méritos da Constituição federal de 1988 é que ela reconheceu expressamente que vivemos em uma sociedade desigual e extremamente injusta, tanto é assim, que o constituinte entendeu ser necessário proteger a criança, o idoso, o índio, o consumidor, estabelecer princípios como a função social da propriedade e assim por diante. Além, é claro, de positivar os direitos e garantias individuais e os direitos sociais, entre eles que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. (art. 5º, LXXIV)
Esta garantia constitucional é conseqüência do reconhecimento que a sociedade brasileira é uma sociedade desigual, injusta. E que a falta de recurso financeiros não pode ser óbice para que as pessoas exerçam a sua cidadania e uma das formas de exercício da cidadania é o poder postular e defender, de forma plena, os seus direitos. Salienta-se ainda, que o reconhecimento pela Constituição que a sociedade brasileira é uma sociedade desigual foi tamanho que ficou cristalizado entre um dos objetivos da República a redução das desigualdades sociais.
Então, a assistência jurídica gratuita aos necessitados, como garantia constitucional, é uma das formas que o Estado elegeu de tentar concretizar o objetivo da República de reduzir as desigualdades sociais e assim, tentar construir uma sociedade livre, justa e solidária. E, só assim, poderia a nossa República bradar que é um Estado Democrático de Direito, pois está, ao menos tentando, garantir a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que são os seus fundamentos.
Diante destes fundamentos constitucionais (dignidade e cidadania), diante dos objetivos estabelecidos (construir uma sociedade livre, justa e solidária e reduzir as desigualdades sociais) e frente a garantia constitucional dos necessitados de ter assistência jurídica gratuita, surgiu a necessidade de criar um órgão para concretizar estes princípios e garantias, e tal órgão foi a Defensoria Pública. Assim, tendo a Defensoria Pública no desempenho das suas atribuições, a missão de concretizar os objetivos estabelecidos pela República Federativa do Brasil na Constituição Federal, advém uma importante conseqüência, de ser o defensor público também um agente político, porque as funções visam assegurar a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que são fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1º da Constituição Federal, dando orientação jurídica e atuando na defesa dos necessitados. Tentando concretizar assim, de certa forma, os objetivos fundamentais de nossa República de construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como de reduzir as desigualdades sociais (art. 3º da CF).
Ressalta-se, que o Estado Democrático de Direito, não foi uma mera promessa constitucional, pois a Constituição o proclamou e fundou, criando para tal, órgãos como a Defensoria Pública para fins de concretizá-lo. Neste sentido, é importante reproduzir o magistério de José Afonso da Silva (DA SILVA, 2000, p. 123-124):
“A configuração do Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo E aí se entremostra a extrema importância do art. 1º da Constituição de 1988, quando afirma que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de direito, não como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constituição aí já o está proclamando e fundando.
(...)
É um tipo de Estado que tende a realizar a síntese do processo contraditório do mundo contemporâneo, superando o Estado capitalista para configurar um Estado promotor de justiça social que o personalismo e monopolismo político das democracias populares sob o influxo do socialismo real não foram capazes de produzir.”
E é por isto, por estar a função do defensor público ligada diretamente aos fundamentos e objetivos de nossa República, é que aflora a sua condição de agente político, ou seja, agente responsável em concretizar as vontades superiores de nosso ordenamento jurídico, de garantir as bases de nosso Estado Democrático de Direito.
1.2 O advogado como profissional liberal
Já o advogado não é um órgão do Estado, é um profissional liberal contratado para postular e defender, administrativamente e judicialmente os interesses de seus clientes. É uma atividade privada, que também tem normas próprias e seus integrantes também têm obrigações, direitos e prerrogativas estabelecidas pelo Estatuto da OAB (Lei 8.906 de 4 de Julho de 1994).
A condição do advogado de ser profissional liberal, de não ser um órgão do Estado, não diminui a sua importância, pois estabelece a Constituição Federal que o “advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, no limites da lei”.
Não há como conceber um Estado Democrático sem que haja a garantia de uma advocacia livre e independente, como uma entidade de classe forte, para que possa garantir os direitos e prerrogativas de seus membros, como é o caso da Ordem dos Advogados do Brasil.
1.3 O defensor público e a advocacia pública
Estabelece a Lei 8906/94, no § 1º do art. 3º, que os integrantes da Defensoria Pública exercem advocacia e que estão submetidos ao Estatuto da Advocacia, vejamos:
Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
Ora, tal previsão não só é ilegal como inconstitucional. Primeiro, que o Estatuto da OAB tem natureza de lei ordinária, já a lei que organiza a Defensoria Pública é uma lei complementar (LC nº 80/94). Assim, hierarquicamente superior aquela. E, como vimos, esta Lei Complementar nº 80 estabelece que o defensor público é um órgão do Estado. Assim, como pode um órgão do Estado se sujeitar a um regime próprio de uma entidade de classe? Deve sim, o Defensor Público se sujeitar ao regime próprio da leis que criaram e regulam o órgão.
Ademais, como vimos também, o defensor público é um agente político, responsável pela concretização dos fundamentos e objetivos de nossa República, o que torna inadmissível tal sujeição, de um agente político do Estado as regras específicas de uma entidade de classe.
Do contrário, poderia ser alegado que o defensor público exerce função que é privativa de advocacia, qual seja: “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” (art. 1º, I da Lei 8906/94). Mas, seguindo este raciocínio, o Ministério Público, através de seus órgãos executivos, os promotores de justiça, também postula aos órgãos do Poder Judiciário e dos juizados especiais. Ora, o que é a denúncia senão a exordial de uma ação penal pública, postula também o Ministério Público, judicialmente, na área cível, na defesa dos interesses dos consumidores, das populações indígenas, etc. Assim, porque o Ministério Público também não ficou também sujeito ao regime do Estatuto da OAB? Por óbvio, que tal sujeição não teria cabimento, pela condição do Ministério Público como órgão do Estado e da condição do promotor de justiça de agente político. Como, também, não tem cabimento a sujeição da Defensoria Pública.
Assim, por óbvio, para que o inciso I do art. 1º do Estatuto da OAB não padeça de vício de inconstitucionalidade, deve ser feito a seguinte interpretação: que é privativo da advocacia a postulação, privada, a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais. Pois não pode uma entidade de classe, que regula a advocacia privada, ou seja, a atividade de profissional liberais, pretender submeter as suas regras um órgão do Estado, que tem, como característica, de ser um agente político, como vimos. Ou seja, sujeitar as suas regras o próprio Estado.
Em conseqüência, o disposto no art. 3º, § 1º do Estatuto da OAB, no que tange à Defensoria Pública, é flagrantemente ilegal e inconstitucional.
Assim, temos uma premissa básica que o defensor público não é advogado, por ser ele um órgão do Estado, um agente político responsável em concretizar os objetivos estabelecidos pela Constituição Federal para a República Federativa do Brasil.
1.4 Questão de dogmática constitucional
Fazendo uma análise dogmática, positivista, kelsiana da Constituição Federal, desprovida de qualquer conteúdo valorativo, ainda assim, e com mais razões, chegaremos as conclusões que o § 1º do art. 3º do estatuto da Advocacia é inconstitucional em pretender sujeitar a advocacia pública e a Defensoria Pública sob as suas normas.
Verifica-se que dentro do Capítulo IV, “Das Funções Essenciais À Justiça”, estão previstas quatro funções/instituições diversas, vejamos:
- Na seção I, trata do Ministério Público;
- Na seção II, da Advocacia Pública, no caso da Advocacia–geral da União e da Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal;
- E, na seção III, da Advocacia e da Defensoria Pública, sendo que cada uma das funções/instituição estão previstas em artigos diversos, no art. 133 está previsto a advocacia e a defensoria pública está prevista no art. 134.
Ora, se o constituinte pretendesse sujeitar a advocacia pública e a defensoria pública às regras da advocacia privada, disporia da seguinte forma:
- Na seção I, trataria do Ministério Público;
- Na seção II, da Advocacia, como enunciado da seção, e, internamente, nos artigos, trataria da advocacia, da advocacia pública e da defensoria pública.
Mas, assim não o fez, deixando claro que são funções/instituições distintas, reforçando a tese de total inconstitucionalidade da disposição que pretender submeter a Advocacia Pública e a Defensoria Pública ao Estatuto e as regras estabelecida pela OAB.
Como já ressaltado, a advocacia privada tem seu papel na sociedade e, inclusive, tem a sua essencialidade reconhecida constitucionalmente. Mas, o que não é admissível é que órgãos de Estado fiquem sujeitos as regras de entidade de classe que regula profissionais liberais.
1.5 Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina
Nas vésperas da Constituição Federal fazer 18 anos, nos deparamos com uma verdadeira afronta aos seus fundamentos e objetivos e, pior, um desrespeito total com um mandamento constitucional, que têm, por conseqüência direta, deixar toda uma gama de cidadãos carentes desamparados. No caso, tal afronta, tal desrespeito, trata-se do fato que o Estado de Santa Catarina ser o único que ainda não instituiu a Defensoria Pública. Como já foi ressaltado, em Santa Catarina, a Defensoria Pública é exercida por advogados dativos, com se tal prática fosse possível.
Como já foi exaustivamente explanado, a Defensoria Pública é um órgão do Estado, que tem uma estrutura definida em lei. E, o defensor público, como órgão do Estado e agente político, tem sim que prestar conta de suas atividades, mesmo possuindo independência funcional e demais prerrogativas para o bom desempenho de suas atribuições, pois se não prestar um serviço qualitativamente e quantitativamente adequado, poderá responder perante a sua Corregedoria. E esta, tem formas específicas de correicionar os seus agentes. Agora, quem irá fiscalizar o trabalho do advogado dativo?
Ademais, o defensor público, como todo agente do Estado, deverá ser aprovado em um concurso público em que deverá comprovar sua capacidade intelectual, física e psicológica. Ocorre o mesmo com advogado dativo?
Ora, o advogado dativo somente é nomeado pelo juiz, quando, em um processo uma das partes alegue que não ter condições de arcar com as custas do processo. Mas, quando o cidadão carente precisar de uma orientação jurídica? Quando somente tiver dúvida sobre o seu direito ou dever? Quando quiser efetuar a sua separação judicial diretamente no cartório? Quem deverá procurar?
Ademais, o advogado dativo tem legitimidade para ingressar com ação civil pública? Quando a pessoa for presa em flagrante delito e não nomear advogado, para onde o delegado de polícia encaminhará cópia do expediente?
Ou seja, em suma, o cidadão carente catarinense está desamparado. O Governo do Estado de Santa Catarina relega a condição de total abandono o seu cidadão, em total desrespeito aos fundamentos constitucionais da cidadania e dignidade da pessoa humana. Mostra ser um governo elitista, autoritário, que não se importa com os objetivos constitucionais de construir uma sociedade livre, justa e solidária, e de reduzir as desigualdades sociais.
Ora, este total desrespeito com a cidadania e com o nosso Estado Democrático de Direito tem que acabar, é urgente a necessidade de criar a Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina. Serve a observação do mestre José Afonso da Silva (DA SILVA, 2000, p. 590-591):
“Uma velha observação de Ovídio ainda vigora nos nossos dias, especialmente no Brasil: ‘O tribunal está fechado aos pobres’[2]. Os pobres ainda têm acesso muito precário à justiça. Carecem de recursos para contratar advogados. O patrocínio gratuito tem-se revelado de deficiência alarmante. Os Poderes Públicos na tinham conseguido até agora estruturar um serviço de assistência judiciária aos necessitados que cumprisse efetivamente esse direito prometido entre os direitos individuais. Aí que se tem manifestado a dramática questão da desigualdade da justiça, consistente precisamente da desigualdade das condições materiais entre os litigantes, que causa profunda injustiça àqueles que, defrontando-se como litigantes afortunados e poderosos, ficam na impossibilidade de exercer o seu direito de ação e de defesa assegurado na Constituição.
- Na seção II, da Advocacia Pública, no caso da Advocacia–geral da União e da Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal;
- E, na seção III, da Advocacia e da Defensoria Pública, sendo que cada uma das funções/instituição estão previstas em artigos diversos, no art. 133 está previsto a advocacia e a defensoria pública está prevista no art. 134.
Ora, se o constituinte pretendesse sujeitar a advocacia pública e a defensoria pública às regras da advocacia privada, disporia da seguinte forma:
- Na seção I, trataria do Ministério Público;
- Na seção II, da Advocacia, como enunciado da seção, e, internamente, nos artigos, trataria da advocacia, da advocacia pública e da defensoria pública.
Mas, assim não o fez, deixando claro que são funções/instituições distintas, reforçando a tese de total inconstitucionalidade da disposição que pretender submeter a Advocacia Pública e a Defensoria Pública ao Estatuto e as regras estabelecida pela OAB.
Como já ressaltado, a advocacia privada tem seu papel na sociedade e, inclusive, tem a sua essencialidade reconhecida constitucionalmente. Mas, o que não é admissível é que órgãos de Estado fiquem sujeitos as regras de entidade de classe que regula profissionais liberais.
1.5 Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina
Nas vésperas da Constituição Federal fazer 18 anos, nos deparamos com uma verdadeira afronta aos seus fundamentos e objetivos e, pior, um desrespeito total com um mandamento constitucional, que têm, por conseqüência direta, deixar toda uma gama de cidadãos carentes desamparados. No caso, tal afronta, tal desrespeito, trata-se do fato que o Estado de Santa Catarina ser o único que ainda não instituiu a Defensoria Pública. Como já foi ressaltado, em Santa Catarina, a Defensoria Pública é exercida por advogados dativos, com se tal prática fosse possível.
Como já foi exaustivamente explanado, a Defensoria Pública é um órgão do Estado, que tem uma estrutura definida em lei. E, o defensor público, como órgão do Estado e agente político, tem sim que prestar conta de suas atividades, mesmo possuindo independência funcional e demais prerrogativas para o bom desempenho de suas atribuições, pois se não prestar um serviço qualitativamente e quantitativamente adequado, poderá responder perante a sua Corregedoria. E esta, tem formas específicas de correicionar os seus agentes. Agora, quem irá fiscalizar o trabalho do advogado dativo?
Ademais, o defensor público, como todo agente do Estado, deverá ser aprovado em um concurso público em que deverá comprovar sua capacidade intelectual, física e psicológica. Ocorre o mesmo com advogado dativo?
Ora, o advogado dativo somente é nomeado pelo juiz, quando, em um processo uma das partes alegue que não ter condições de arcar com as custas do processo. Mas, quando o cidadão carente precisar de uma orientação jurídica? Quando somente tiver dúvida sobre o seu direito ou dever? Quando quiser efetuar a sua separação judicial diretamente no cartório? Quem deverá procurar?
Ademais, o advogado dativo tem legitimidade para ingressar com ação civil pública? Quando a pessoa for presa em flagrante delito e não nomear advogado, para onde o delegado de polícia encaminhará cópia do expediente?
Ou seja, em suma, o cidadão carente catarinense está desamparado. O Governo do Estado de Santa Catarina relega a condição de total abandono o seu cidadão, em total desrespeito aos fundamentos constitucionais da cidadania e dignidade da pessoa humana. Mostra ser um governo elitista, autoritário, que não se importa com os objetivos constitucionais de construir uma sociedade livre, justa e solidária, e de reduzir as desigualdades sociais.
Ora, este total desrespeito com a cidadania e com o nosso Estado Democrático de Direito tem que acabar, é urgente a necessidade de criar a Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina. Serve a observação do mestre José Afonso da Silva (DA SILVA, 2000, p. 590-591):
“Uma velha observação de Ovídio ainda vigora nos nossos dias, especialmente no Brasil: ‘O tribunal está fechado aos pobres’[2]. Os pobres ainda têm acesso muito precário à justiça. Carecem de recursos para contratar advogados. O patrocínio gratuito tem-se revelado de deficiência alarmante. Os Poderes Públicos na tinham conseguido até agora estruturar um serviço de assistência judiciária aos necessitados que cumprisse efetivamente esse direito prometido entre os direitos individuais. Aí que se tem manifestado a dramática questão da desigualdade da justiça, consistente precisamente da desigualdade das condições materiais entre os litigantes, que causa profunda injustiça àqueles que, defrontando-se como litigantes afortunados e poderosos, ficam na impossibilidade de exercer o seu direito de ação e de defesa assegurado na Constituição.
A assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos vem confirmada, relevantemente, como direito individual no art. 5º, LXXIV. Sua eficácia e efetiva aplicação, como outras prestações estatais, constituirão um meio de realizar o princípio da igualização das condições dos desiguais perante a Justiça.
Nesse sentido é justo reconhecer que a Constituição deu um passo importante, prevendo, em seu art. 134, a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional, incumbida na orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. ”
2. NOMEAÇÃO JUDICIAL DO DEFENSOR PÚBLICO PARA ATUAR NA DEFESA DE PESSOA QUE DISPÕE DE RECURSOS FINANCEIROS
Outro ponto é que é comum, na rotina pretoriana, quando uma pessoa declara que não irá constituir advogado, os juízes nomearem para a sua defesa o Defensor Público da Comarca. Na hipótese desta pessoa ser carente, ou seja, não dispor de recursos para patrocinar a sua defesa, não há problema algum, até torna-se desnecessária a nomeação judicial, pois é atribuição do órgão de defender os necessitados. E, até, devido a característica seletiva do sistema penal, que naturalmente seleciona o pobre como “cliente” do processo penal, esta é a hipótese mais comum. Somente, deve o defensor público verificar se a pessoa preenche os requisitos objetivos e subjetivos, definidos pela instituição, para poder ser assistida.
Mas, quando a pessoa não é carente, não é necessitada? Caso raro. Mas, neste caso, em ações cíveis, não há previsão legal para a nomeação judicial, devendo o pessoa se sujeitar ao ônus da revelia, se estiver no pólo passivo, ou de não ter o seu direito postulado, no caso de estar no pólo ativo. Já no processo penal, visto que o jus libertatis é um direito indisponível, há previsão expressa par o juiz nomear um advogado para a defesa daquele que, mesmo intimado a fazê-lo, se nega a constituir um causídico para a sua defesa. Dispõe assim, o art. 263 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil:
2. NOMEAÇÃO JUDICIAL DO DEFENSOR PÚBLICO PARA ATUAR NA DEFESA DE PESSOA QUE DISPÕE DE RECURSOS FINANCEIROS
Outro ponto é que é comum, na rotina pretoriana, quando uma pessoa declara que não irá constituir advogado, os juízes nomearem para a sua defesa o Defensor Público da Comarca. Na hipótese desta pessoa ser carente, ou seja, não dispor de recursos para patrocinar a sua defesa, não há problema algum, até torna-se desnecessária a nomeação judicial, pois é atribuição do órgão de defender os necessitados. E, até, devido a característica seletiva do sistema penal, que naturalmente seleciona o pobre como “cliente” do processo penal, esta é a hipótese mais comum. Somente, deve o defensor público verificar se a pessoa preenche os requisitos objetivos e subjetivos, definidos pela instituição, para poder ser assistida.
Mas, quando a pessoa não é carente, não é necessitada? Caso raro. Mas, neste caso, em ações cíveis, não há previsão legal para a nomeação judicial, devendo o pessoa se sujeitar ao ônus da revelia, se estiver no pólo passivo, ou de não ter o seu direito postulado, no caso de estar no pólo ativo. Já no processo penal, visto que o jus libertatis é um direito indisponível, há previsão expressa par o juiz nomear um advogado para a defesa daquele que, mesmo intimado a fazê-lo, se nega a constituir um causídico para a sua defesa. Dispõe assim, o art. 263 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil:
Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
Aí surge a questão: pode o juiz nomear o Defensor Público da Comarca para a defesa criminal de pessoas que não sejam necessitadas?
2.1 Atribuições do órgão e vedação à advocacia
Foi visto a condição do defensor público de órgão do Estado, sendo órgão do Estado tem atribuições específicas previstas na Constituição e nas leis que regulam o órgão. Sendo, entre outras, a função básica do Defensor Público “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”.
Ademais, cabe ressaltar, que segundo a Lei Complementar nº 80, ao Defensor Público é vedado “exercer a advocacia fora das atribuições institucionais”. O que ressalta a sua condição de órgão do Estado. E, por ser um órgão do Estado está vinculado aos princípios da Administração Pública previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Assim, pelo simples fato de não poder o Defensor Público exercer a advocacia privada, não podendo atuar fora de suas atribuições constitucionais e legais, não poderá defender pessoas que dispõe de recurso, sob pena do agente incorrer em desvio de finalidade.
2.2 Desvio de finalidade
O desvio de finalidade é vício da administração pública que consiste na prática ato diverso daquele previsto pela Constituição ou pela lei como atribuição do órgão, invoco o magistério de DI PIETRO (1996, p. 200):
“Visto que a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre desvio de poder quando um agente pratica um ato com inobservância do do interesse público ou com o objetivo diverso daquele previsto expressa explícita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria que deveria atingir para alcançar o resultado diverso, não ampara do pela lei.”
Da mesma sorte, MEDAUAR (1999, p. 173):
“O defeito de fim, denominado desvio de poder ou desvio de finalidade , ‘verifica-se quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência’”.
Ou seja, se a atribuição do órgão é a orientação jurídica e a defesa dos necessitados e cumprindo tal múnus público a Defensoria Pública concretiza, em parte, os objetivos e os fundamentos da República, com já foi visto.
Agora, não é lícito desviar a finalidade do órgão para o atendimento de pessoas que tem condições financeiras de arcar com as custas do processo. Não é lícito e não é justo. Pois é notório a grande demanda da Defensoria Pública, que, inclusive, na maioria dos Escritórios, necessita distribuir fichas para o atendimento da população carente. Isto devido ao crescente fenômeno de empobrecimento da população brasileira, aliado à falta de recursos físicos (materiais) e humanos da instituição. Assim, não tem cabimento o defensor público dispensar tempo e esforço na defesa de uma pessoa com recursos financeiros, em detrimento de outra que não dispõe de recursos. Além do fato, de não ter atribuição para tal defesa, como visto.
CONCLUSÃO
O Defensor Público não é um “advogado do Estado”, não é um advogado que presta para, simplesmente, defender a parte quando esta se nega a contratar um causídico, mesmo dispondo de recursos financeiros para tanto. Ou seja, não é um mero “quebra-galho” para fins de completar os pólos processuais e dar validade ao processo.
O Defensor Público é um agente político do Estado, que tem atribuições definidas na Constituição e nas leis, não podendo delas se desviar sob pena de responsabilidade funcional, bem como de nulidade do próprio ato. E, lhe é vedado exercer a advocacia, pelo simples fato de só poder atuar nos limites de suas atribuições.
Assim, está expressamente vedado de patrocinar a defesa civil ou criminal de pessoas que dispõe de recursos financeiros. Não podendo assim, o juiz nomear a Defensoria Pública para tal fim. E, no caso de nomeação judicial, deve o Defensor Público não aceitar o encargo, pelo simples fato de não ser a sua atribuição.
REFERÊNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1996.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
[1] Art. 104 — A Defensoria Pública será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, nos termos de lei complementar.
[2] Cf. Amores, Liv. II, VIII, 55, citado por Capelletti, Processo, ideologia, sociedad, p. 155.
Veículo: ANADEP Aí surge a questão: pode o juiz nomear o Defensor Público da Comarca para a defesa criminal de pessoas que não sejam necessitadas?
2.1 Atribuições do órgão e vedação à advocacia
Foi visto a condição do defensor público de órgão do Estado, sendo órgão do Estado tem atribuições específicas previstas na Constituição e nas leis que regulam o órgão. Sendo, entre outras, a função básica do Defensor Público “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”.
Ademais, cabe ressaltar, que segundo a Lei Complementar nº 80, ao Defensor Público é vedado “exercer a advocacia fora das atribuições institucionais”. O que ressalta a sua condição de órgão do Estado. E, por ser um órgão do Estado está vinculado aos princípios da Administração Pública previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Assim, pelo simples fato de não poder o Defensor Público exercer a advocacia privada, não podendo atuar fora de suas atribuições constitucionais e legais, não poderá defender pessoas que dispõe de recurso, sob pena do agente incorrer em desvio de finalidade.
2.2 Desvio de finalidade
O desvio de finalidade é vício da administração pública que consiste na prática ato diverso daquele previsto pela Constituição ou pela lei como atribuição do órgão, invoco o magistério de DI PIETRO (1996, p. 200):
“Visto que a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre desvio de poder quando um agente pratica um ato com inobservância do do interesse público ou com o objetivo diverso daquele previsto expressa explícita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria que deveria atingir para alcançar o resultado diverso, não ampara do pela lei.”
Da mesma sorte, MEDAUAR (1999, p. 173):
“O defeito de fim, denominado desvio de poder ou desvio de finalidade , ‘verifica-se quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência’”.
Ou seja, se a atribuição do órgão é a orientação jurídica e a defesa dos necessitados e cumprindo tal múnus público a Defensoria Pública concretiza, em parte, os objetivos e os fundamentos da República, com já foi visto.
Agora, não é lícito desviar a finalidade do órgão para o atendimento de pessoas que tem condições financeiras de arcar com as custas do processo. Não é lícito e não é justo. Pois é notório a grande demanda da Defensoria Pública, que, inclusive, na maioria dos Escritórios, necessita distribuir fichas para o atendimento da população carente. Isto devido ao crescente fenômeno de empobrecimento da população brasileira, aliado à falta de recursos físicos (materiais) e humanos da instituição. Assim, não tem cabimento o defensor público dispensar tempo e esforço na defesa de uma pessoa com recursos financeiros, em detrimento de outra que não dispõe de recursos. Além do fato, de não ter atribuição para tal defesa, como visto.
CONCLUSÃO
O Defensor Público não é um “advogado do Estado”, não é um advogado que presta para, simplesmente, defender a parte quando esta se nega a contratar um causídico, mesmo dispondo de recursos financeiros para tanto. Ou seja, não é um mero “quebra-galho” para fins de completar os pólos processuais e dar validade ao processo.
O Defensor Público é um agente político do Estado, que tem atribuições definidas na Constituição e nas leis, não podendo delas se desviar sob pena de responsabilidade funcional, bem como de nulidade do próprio ato. E, lhe é vedado exercer a advocacia, pelo simples fato de só poder atuar nos limites de suas atribuições.
Assim, está expressamente vedado de patrocinar a defesa civil ou criminal de pessoas que dispõe de recursos financeiros. Não podendo assim, o juiz nomear a Defensoria Pública para tal fim. E, no caso de nomeação judicial, deve o Defensor Público não aceitar o encargo, pelo simples fato de não ser a sua atribuição.
REFERÊNCIAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1996.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
[1] Art. 104 — A Defensoria Pública será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, nos termos de lei complementar.
[2] Cf. Amores, Liv. II, VIII, 55, citado por Capelletti, Processo, ideologia, sociedad, p. 155.
Estado: DF
